美国真是“三权分立”的吗？

“三权分立”应该算是美国政治的最大标签。

“三权分立”理论出现在君主制社会向公民制社会转型时期。为了制约君主王权，英国的洛克提出“分权说”，把国家权力分为立法权、行政权和对外权（《论政府》，1689）。其实“分权说”并不新奇，古希腊城邦时代、古罗马帝国时代就已存在，东方的君主官吏制中也有应用，甚至回溯到更古老的酋邦政权中，也有遗痕，只是每个时代、每个政治场景的应用不同罢了。其后，法国的孟德斯鸠在洛克的基础上提出了立法权、行政权、司法权的“三权分立”理论（《论法的精神》，1748），三权之间既保持各自独立性、又相互制约，保持平衡。

当时，“海外殖民”是欧洲最火爆的事业。这种孤悬海外的殖民地，其主权由宗主国君主领有，君主委任高阶贵族担任其“总督”，按照宗主国的习惯、法令统治当地。但高阶贵族哪会跑到海外去冒险、吃苦呢，于是其指派其“管家”去代理，这些原本没有政治地位的管家被称为“殖民者”，因此贵族实际上是“遥领”、而非“实封”——不遥领，其政治动机反而会被质疑。

海外殖民活动的目的是为了经济上获利，这些高风险活动都是由各个贵族、财主们在背后投资的，宗主除了收税之外，对其成败并不承担责任，因此被称为“公司”，而这些殖民公司为了自保，都自我武装，“私掠”也是发财的方式之一。在外交上，若殖民公司间发生冲突，那都是“公司间的冲突”，适用“私法”而非“条约”，不会破坏宗主间在欧洲的关系。在特定条件下，比如殖民公司站稳了脚跟而得到宗主的认可，或为了宗主的重大利益，宗主会将其身份调整为“代表国家”，比如荷兰、英国的“东印度”、“西印度”公司之类——于此你会理解“上校”（Colonel）与“殖民者”（Colonist）在词义上的关联。这种手法多次使用，比如在中国清代的第一次鸦片战争中，“走私鸦片”就属于“公司行为”，而其在政权的授意下发动战争，则自定义为“维护自由贸易”的“国家行为”。这样不按套路出牌，让大清晕头转向、应对失措而吃了大亏。

“美国建国”的动因是北美殖民公司向宗主纳税、却不能享有同等的政治权力，于是“管家们”（本土社会精英）联合起来、反叛宗主。13个殖民公司相互地位平等，去掉了宗主后更是“卓立”。若非“相互征服”，就只能“相互妥协”，在外部压力下，后者是唯一选项，除了为“相互制衡”而分权外，别无他途，而“三权分立”思想与此契合。于是，美国的先贤们把这一理念写进了《联邦宪法》（1787），从而“去英国化”。

按照该宪法及其修正案，联邦是由各个殖民公司转制而来的州政府（states）的合体，国会议员经国民间接选举产生，代表国民领有国家主权，拥有立法权、建军权；经选举产生的总统，作为元首统帅军队，对外宣示主权主体的存在，推行联邦政令；司法权分为执法权（警察）、公诉权（检察）和审判权（法院）三权，联邦最高法院拥有终审权。州及以下政权以此类推，只是没有了对外权。

这是“三权分立”思想的第一次政治实践。由于存在联邦与州二级政权，州政权只向本州选民、议会负责，而无须向联邦政权负责，导致当时联邦的行政权被各州瓜分、占有，仅剩外事权——这显然是洛克的分权思路。对州而言，其不能接受“去了个婆婆、来了个嬷嬷”的政治套路，这是“合众”（United）的前提。妥协之下的“美利坚合众国”仅是一个“邦联”体系。

州政权高度自治，自行立法、自定税收、自组民兵，其居民皆为“州民”。为了自家利益和选票，州政府间设置关卡、相互竞争。此时，州长是热门职位，因为“政治即行政”，而“行政即人事”，有人将其合并为“政治即人事”——这是调戏学理。联邦政府要钱没钱、要权没权，甚至没有“国民”，直属地只有狭促的“哥伦比亚特区”，总统华盛顿只是一个“虚君”，有职无权地干了二届之后，就被资助他的老婆揪回家去了，除了不恋栈外，政绩乏善可陈。而国会中，以汉密尔顿为代表的“联邦派”和以杰斐逊为代表的“自由派”还在打笔墨官司。

由于各州法律不尽相同、州“特许经营状”标准不一，随着州际活动越来越频繁，纠纷也就越来越多。州际战争没有发生，群体械斗（后被称为“黑帮势力火并”）倒是司空见惯，一些官司打到了联邦最高法院。1803年，联邦最高法院在对“马伯里诉麦迪逊案”的判决中，宣告其自己“依宪法”而拥有宪法解释权，对联邦内各级议会立法、政府政令拥有审查权，从而在法理上将“邦联”捏合成了“联邦”，意义深远——当然，真正的“联邦”是通过“南北战争”（1861-1865）打出来的。其后，在1824年的“吉本斯诉奥格登案”中，联邦最高法院认为：依据宪法，联邦政府拥有州际商业管理权，地方州垄断商业的法律违宪、无效。这为全美建设统一市场奠定了基础。

沿着联邦最高法院铺就的道路，联邦政权的权力不断扩大，美国终于走上了孟德斯鸠的“三权分立”之路，那就是司法权独立，而对外权则拆分到立法权和行政权之中。由此，这个在宪法生效时还没有办公场所、人选非经选举产生的机构，不断通过判词、司法解释、法律审查等手段，自我赋予了美国最高权威，保障了美国的政治、社会活动沿着其解释的“宪法精神”前行，甚至多次裁定“少数票候选人”当选总统，1824年的亚当斯、1876年的海斯、1888年的哈里斯、2000年的小布什，都是手摇法院判决书、走进白宫的。

这就值得掰扯了：（1）为什么由选举产生的、代领国家主权的国会不能确定选举结果呢？不能，因为国会议员会因政治偏见而影响其判断和行为，从而偏离宪法。（2）既然国会制定法律、联邦最高法院按律审判，那么国会能立法而推翻联邦最高法院的裁决吗？不能，因为联邦最高法院只依据已成宪法进行裁决，并依据已成宪法对国会立法进行审查——这无疑是一个连环套。想解套？除非“修改宪法”，而这需要两院各以2/3 以上的议员（出席议会的议员总数）通过，并交由3/4州议会通过、批准（或类等设定）——难比登天。实践中，除了宪法颁布时就已附列的10条修正案，至今的230多年中，只增补了17条被联邦最高法院首肯的修正案，而本体未变。

所以联邦最高法院也称“宪法法院”，而宪法实践的实质是什么，只能祈听联邦最高法院大法官的“玉言”（宪法解释），包括其自我纠正错误的宪法解释，比如对“国民”资格与权力的认定。那么，原来说定的“三权分立”、相互制衡呢？我只能说：不存在。

政治伦理上，国家是政权与国民社会的合体，国家（State）、政权（Regime）、执政机构（Governing body）不是同等级体，三者间，国家＞政权＞执政机构，执政机构代表政权管理国民，而国民权力的合体又构成国家，形成闭环。拆开来，假定国家是一个稳定的政治常数，政权则是从国家中剥离了普通国民、由强势精英组成的群体，而执政机构是该群体中获授执行权者构建的组织。在该组织中，立法、行政成员都由选举产生，是为政务官（与事务官分离），但司法裁决者（法院法官），则只需要政府提名、议会通过，而不由反映国民意志的选举产生。作为特定事务官，其“依法”限约议会立法和政府行政。

能够脱离国民意志、辖制执政机构的，那只有政权，亦即，法院法官属于政权层面、而非执政机构层面，具有上位性。由于三方不在一个伦理层面上，那么，说三方之间属于对等、制衡性的“三权分立”关系，岂不是学理上的“乱伦”？

本质上，国家层面的、意识形态上的公平正义，在实践中，既和政权的正当性、行政的合理性不是一回事，也和权力理性下的法理也不是一回事。换言之，“五月花号公约”、“论法的精神”、“独立宣言”都和“联邦宪法”不是一回事。这就是杰斐逊和汉密尔顿之间的歧见，这也是联邦最高法院敢于“依法”超越国民意志的原因。管理法官的也是宪法，宪法作为社会公共契约，就是自定义的、虚拟的“国家”。

那么，这种格局的美国属于什么政体呢？我认为：美国属于长老制下“府院分治”政体。宪法法院的大法官们就是长老，或长老代理人。一旦府、院二厢冲突，就都要乞告宪法法院的长老们来裁决了。

长老制是一种非常古老的政治制度，类近于氏族长辈议事，远早于竞争性的酋邦政权。当族裔融合成社会时，酋邦政权出路有二，一是集权独裁，形成君主专制制，一是合伙共和制。古希腊的商贸经济决定了其走向后者，即有足够实力的氏族男子作为“公民”（实为贵族），组建“公民议会”，来共同决策跨氏族的公共事务（Polis，政治），并由“执政”团队负责落实，而“元老院”则是咨询、复审政治决议的机构（College）。其后的罗马共和政权也承续了这一形制，“元老院”核定执政官，只是后来执政官们养敌自重而僭越，形成君主集权的“帝国”。

这都是早期长老制的形制，那时没有“国民”概念，“长老议会”是各方势力的“议价场”，而无需向社会负责。中世纪中，教会主教们是君主、贵族领主的“神父”（Father）,节制世俗，后期，教会昏愦，对世俗政权的约束力下降，宗教改革来临，其中在加尔文派的基本教旨《第一规则书》（约翰·诺克斯，1561）中，既倡行社会以议会为平台而共和，也在教会内部治理中恢复长老制，认为其符合《圣经》的指引。早期美国的社会主体为WASP，清教徒们自然顺延这一治理模式。在世俗化生活中，《联邦宪法》就是社会的“圣经”，而这也就是联邦最高法院能够突破“三权分立”的学术原则、而被社会所接受的原因。

长老制契合普通法与宗教社会习俗。而世俗的宪法既要照顾族群传统习俗，也要面对社会现实，还要融纳新思想、新政治路径，方能符合时代的诉求。与之前的成文法、普通法宪章不同，美国宪法一个重要的时代性特点，就是不论在价值取向、还是语言表达上，都用权力理性来克制宗教情结，以尽量消除宗教、尤其是宗教歧视、宗教压迫在政治生活中的遗痕。所以，你无需用“阴谋论”来理解美国，这是美国社会状态决定的。参议院不是长老院，它是为了防范“多数人对少数人的暴政”而设置的制衡环节，倒是君主立宪制中的“贵族院”是公开的长老院。

美国不仅在政治上推行长老制，在经济运行、管理上也如法炮制。经过“镀金时代”的疯狂竞争和混乱危机之后，金融信用缺失，阻碍了资本的效能和经济的发展，于是，由当时主要的财阀联手，组建了“联邦储备系统”（1913），承担着联邦中央银行的公共职能。其核心管理机构是“储备委员会”，委员们都是美国经济中的长老、或长老代理人，由总统提名、国会任命，却并不听命于府、院——这就是其坚守私企地位的法理。不同于宪法法院的长老们，他们有任期，最长14年，而前者没有。

美国的很多领域都有长老们的身影，或显性、或隐性，或以私人机构面目呈世。长老们形迹隐秘，除非必要，其往往不公开干预庶务，放任代理人、执行者操作、乃至试错，而是在暗中平衡、校正各方权力、利益和行动路径，形成“暗室政治”，使得很多公共事务在曝光前，就已议定，造成了美国政治中“阴谋与阳谋”并存的特性。当2019年特朗普与国会互掐时，“deep country”（隐形国家）、“deep state”（深层政权体系）的说辞泛上台面，说明特朗普是被逼急了、而口不择言，也说明射向肯尼迪的子弹复又悄然上膛了。

美国从来不宣示自己是“长老制”政体、或具有该色彩，因为它与宪法“去宗教化”的理念相悖。拿出来显摆的都是“三权分立”，以标榜自己政体的先进和观念的理性，建立起“制度自信”——这就是政治正确。毋庸置疑，在宪法颁行后的230余年中，美国取得了巨大的成功。但很多效仿美国“三权分立”的国家，却都坠入了“没有富贵命、却有富贵病”的陷阱，一脸的懵圈——这算不算是一个“巨坑”呢？

孙中山早年在美国混迹会道门，深谙隐性权力的强大和狠辣，也为剔除君主集权中考试、监察附庸行政之弊，于是提出“以五权分立救三权鼎立之弊”（1921年演讲），将考试、监察之权拎上政权（Regime）之位，既限约执政机构的专权，又让隐性权力走向阳光。但如此“训政”剥夺了民权，实践中又被冗长的流程消弭了效率，最终沦为政治花瓶。

而暗室里的“悄悄话”依然不绝于耳，却又听不清。

2020.4.23